Les fontes posthumes à la croisée des chemins

Article publié dans la Gazette Drouot le 4 janvier 2022

Par Hélène Dupin et Pierre Hutt

Les fontes posthumes sont une source inépuisable de difficultés pour les acteurs du marché de l’art qui s’y trouvent confrontés. Leur cadre juridique a été remis en cause ces dernières années.   

Les fontes posthumes, exemplaires d’une œuvre tirés après la mort de l’artiste, sont source de multiples interrogations. Les ayants droit de l’artiste peuvent souhaiter tirer des exemplaires à partir de plâtres dont ils ont hérité ; galeristes comme commissaires-priseurs peuvent se demander s’ils sont autorisés à présenter un exemplaire posthume comme une œuvre originale de l’artiste décédé ; un collectionneur peut s’interroger sur le statut de ce type d’objet avant ou après une transaction. 

De récentes évolutions jurisprudentielles conduisent à apporter de nouvelles réponses à deux questions fondamentales : d’un part, la possibilité de présenter des fontes posthumes comme étant des œuvres originales, et d’autre part, la détermination des personnes autorisées à les tirer. 

L’originalité conditionnelle des fontes posthumes  

La possibilité que des fontes posthumes soient considérées comme des œuvres originales est admise depuis 1986, date à laquelle la Cour de cassation a retenu dans une affaire Rodin (Civ. 1, 18/03/1986, no 84-13.749) l’indifférence du fait que l’artiste soit décédé avant le tirage des exemplaires. La récente affaire Ping Ming Hsiung a confirmé que cette jurisprudence restait valable (Civ. 1, 22/05/2019, no 17-28.314).   

Pour être considérées comme originaux, les exemplaires posthumes doivent toutefois respecter plusieurs conditions. Tout d’abord, ils doivent être issus d’un modèle de la main de l’artiste, le recours au surmoulage étant exclu. Ils doivent également respecter les dimensions des exemplaires agréés par l’artiste de son vivant et respecter ses choix de matériaux. Ils doivent enfin avoir été tirés en nombre limité et être numérotés, le nombre maximal d’exemplaires étant en matière de sculpture fixé à huit exemplaires numérotés et quatre exemplaires d’artiste.  

Si l’originalité des fontes posthumes semble aujourd’hui confirmée par la jurisprudence, il faut rappeler que la transposition de la directive européenne Droit de suite en 2006 avait introduit des incertitudes à ce sujet. En effet, l’article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle considère depuis lors comme originaux les « exemplaires exécutés en quantité limitée par l'artiste lui-même ou sous sa responsabilité ». Toute référence au contrôle de l’exécution par les ayants droit de l’artiste décédé ayant été supprimée, la doctrine majoritaire considère que les fontes posthumes ne sont plus soumises au droit de suite et la jurisprudence s’est malheureusement abstenue de toute précision.  

Le texte fiscal n’a quant à lui pas changé : l’article 98 A de l’annexe III du code général des impôts prévoit toujours que sont considérées comme œuvres d’art les « fontes de sculpture à tirage limité à huit exemplaires et contrôlé par l'artiste ou ses ayants droit ». Le décret « Marcus » du 3 mars 1981, qui réglemente la terminologie utilisée pour décrire les œuvres d’art lors de leur vente, se réfère au texte fiscal. Par conséquent, il faut selon nous considérer que les fontes posthumes – bien qu’elles ne donnent pas lieu au prélèvement du droit de suite – peuvent être mises en vente comme des œuvres originales (sans mention « reproduction ») et bénéficient du régime de TVA propre aux œuvres d’art.    

Alors que tous les acteurs du monde de l’art auraient intérêt à une définition lisible de l’originalité, cette scission est plus favorable aux marchands qu’aux ayants droit, qui se voient privés d’une source de revenus. Un réajustement futur n’est donc pas à exclure, d’autant que la jurisprudence récente a modifié de façon contestable le titulaire du droit de tirage.  

Le changement de titulaire du droit de tirage   

La jurisprudence récente a fait sortir le droit de tirage du champ du droit de reproduction pour le faire entrer dans celui du droit de divulgation, ce qui n’est pas sans créer de nouvelles difficultés.  

L’inclusion du droit de tirage dans le champ du droit de reproduction, droit patrimonial permettant à l’artiste puis ses héritiers d’autoriser ou d’interdire la fixation d’une œuvre sur de nouveaux supports moyennant rémunération, semblait bien acquise jusqu’en 2019. Elle a été invalidée par la jurisprudence Ping Ming Hsiung, qui a considéré que tirer des exemplaires posthumes ne pouvait pas être considéré comme un acte de reproduction puisque ces exemplaires sont des originaux.   

Cela peut surprendre : ce n’est pas parce qu’il n’existe pas d’obligation d’identifier un exemplaire posthume comme une « reproduction » en vertu du décret Marcus que cet objet ne peut pas par ailleurs être une « reproduction » au sens d’une incarnation de l’œuvre dans un nouveau support. Toutefois, les juges ont visiblement estimé que le tirage posthume était un acte créatif à part entière et qu’il s’agissait donc d’une communication non pas indirecte mais directe de l’œuvre. 

Les tirages posthumes ne peuvent à présent plus être décidés par le conjoint survivant bénéficiant de l’usufruit légal sur les droits patrimoniaux d’auteur, ce qui réduit encore l’utilité pratique de cet usufruit déjà désuet. Pour les marchands, cela signifie que le contrôle du tirage par le titulaire du droit de reproduction ne permet plus de garantir la licéité de la fonte.  

L’arrêt rendu sur renvoi par la cour d’appel dans l’affaire Ping Ming Hsiung (CA Paris, 30/06/2021, no 19-14469) désigne clairement la personne autorisée à tirer des fontes posthumes : il s’agit désormais du titulaire du droit de divulgation. Rappelons que le droit de divulgation est la prérogative morale reconnue aux auteurs permettant de décider du moment et des conditions de communication d’une œuvre au public, et que sa dévolution, à défaut de mention spécifique dans le testament, est particulière (« anomale ») car elle ne suit pas toujours celle des autres attributs du droit moral.  

En principe, le droit de divulgation s’épuise après la première mise en contact de l’œuvre avec un public. S’agissant des fontes posthumes, la cour d’appel de Paris vient toutefois de préciser que leur divulgation ne devait être considérée comme achevée qu’une fois le nombre maximal d’exemplaires possible atteint, douze en principe sauf si l’artiste a exclu ou limité la possibilité d’un tirage posthume, cette limite s’imposant à ses héritiers pour bénéficier de la qualification d’œuvre originale.  

Les conséquences de ce revirement risquent d’être épineuses : dans certaines successions, le titulaire du droit de tirage pourrait théoriquement changer s’il n’a pas été fixé par une décision définitive car une nouvelle jurisprudence est censée s’appliquer aux situations non seulement futures mais aussi passées. Des fontes réalisées sans l’accord du titulaire du droit de divulgation pourraient même devenir rétroactivement contrefaisantes !  

Pour réduire les incertitudes, il est essentiel que les artistes fassent savoir de leur vivant s’ils entendent autoriser les fontes posthumes et qu’ils prennent des dispositions testamentaires pour l’avenir de leur œuvre, en veillant notamment à la transmission du droit de divulgation. Du côté des intermédiaires, on ne saurait trop insister sur l’importance de signaler le caractère posthume des œuvres mises en vente pour prévenir les contestations, d’autant qu’originalité n’est pas toujours synonyme d’authenticité : une fonte posthume « originale » pourrait selon nous être considérée comme n’étant pas « authentique » si sa présentation a induit en erreur l’acquéreur sur le fait qu’elle soit de la main de l’artiste ou sur sa date de tirage.  

Hélène Dupin est avocate, fondatrice du cabinet HDA, membre de l’Institut Art & Droit 

Pierre Hutt est avocat, collaborateur au cabinet HDA